در شماره پیشین در خصوص الفاظ که یکی از وسابل اعلام اراده محسوب میشود بحث کردیم حال سئو ال این است آیا طرفین میتوانند به وسیله ای غیر از الفاظ مثلا از طریق نوشته،کتابت و یا اشاره مبادرت به انعقاد نکاح نمایند

فقه

فقهای اسلام اعم از شبعه و سنی معمولا نوشته را برای انعقاد نکاح کافی نمیدانند با این استدلال که نوشته در بیان مقصود صراحت نداردو آنچه اصل در بیان مقصود است واز نظر دلالت بر مقاصد اقوی است للفظ می باشداما بعضی از فقهای معاصر در رد نظریه فوق قائلند نوشته به هیچ وجه کنایه نیست و بر فرض اینکه کنایه باشد اگر به وضوح دلالت برقصد نکاح نماید مانعی برای قبول ان در انعقاد نکاح وجود ندارد

قوانین موضوعه

ظاهر قانون مدنی این است که مطابق نظر فقهااستعمال الفاظدر نکاح لازم و ضروری است و اگر مقید به تفسیر لفظی باشیم این قول اقوی است اما با توجه به اهمیت برتر اسنادکتبی نسبت به موارد شفاهی و همچنین عرف جاری می توان نوشته ای راکه صریحا دلالت بر قصد نکاح نماید به منزله لفظ دانست لذا طرفین می توانند به وسیله نوشته مبادرت به انعقاد نکاح نمایند حتی مطابق ماده ۱۰۶۶ قانون مدنی “هر گاه یکی از طرفین یا هر دو لال باشند عقدبه اشاره از طرف لال نیز واقع میشود مشروط براینکه به طور وضوح حاکی از انشای عقد باشد”

توالی عرفی بین ایجاب و قبول

دلیل لزوم توالی بین ایجاب و قبول تنها مختص نکاح نیست در سایر قراردادها نیز این توالی شرط است مقصود از توالی چنانکه فقها ی امامیه گفته اند ان است که فاصله بین ایجاب و قبول از حد متعارف بییشتر نباشدپس توالی چنانگه ماده ۱۰۶۵ قانون مدنی به ان اشاره می کند*یک امر عرفی است ومعنی ان این نیست که هیچ فاصله زمانی ،و لو کوتاه ،بین ایجاب و قبول نباید وجود داشته باشد لذا قبول باید در زمانی گفته شود که عرف ان را متوالی و مربوط به ایجاب بداند بعضی گفته اند توالی بین ایجاب و قبول در صورتی محقق می شود که قبول در مجلس عقد و پیش از جدایی دو طرف یا اشتغال آنان به کار دیگر گفته شود زیرا مجلس عقد در حکم جریان ان است ولی پس از جدایی دو طرف ایجاب باطل می شود این نظر در بسیاری موارد با دید عرف سازگار است.

عقد مکاتبه ای وتلفنی

بعضی از فقیهان اتحاد مجلس ایجاب و قبول را از شرایط درستی عقد شمرده اند یعنی هر گاه طرف قبول در مجلس ایجاب حاضر نباشد وبا اگاه شدن از ایجاب ان را بپذیردنکاح واقع نمی شود ولی همانطور که استاد کاتوزیان قائلند نه تنها در قانون محملی ندارد در فقه نیز مورد انتقاد قرار گرفته است لذا نمی توان عقد بین غائبان را نادرست بر شمرد چنانکه زن و شوهری بوسیله تلفن اراده خود را به هم اعلام کنند تردید در درستی عقد روانیست

اعلام اراده به وسیله وکیل

در نکاح لازم نیست که اراده به وسیله خود طرف اعلام شود بلکه ممکن است اظهار اراده از طریق نمایندگی صورت پذیرددر حقوق پاره ای از کشورها از جمله فرانسه ،برای اینکه طرفین تا زمان عقد نکاح فرصت بازگشت و ازادی در تغییر تصمیم داشته باشند،نکاح را یک امر کاملا شخصی تلقی کرده و اعلام بی واسطه اراده ازدواج را ضروری دانسته اند. عیبی که بر این نظر وارد است همانطور که استاد صفایی قائلند در مواردی که یکی از زوجین به علتی مانند جنگ و مسافرت و بیماری نمی توانند در مجلس عقد حاضر باشند از نکاح جلوگیری می کند ” قانونگذار ایران برای تسهیل ازدواج به پیروی از فقه اسلامی وکالت رادر این باب پذیرفته و صریحا مقرر داشته است که “هر یک از زن ومرد می تواند برا ی عقد نکاح وکالت به غیر دهد”(ماده۱۰۷۱قانون مدنی)

با این حال قانونگذار ما نیز از حفظ حقوق موکل غافل نمانده است برای جلوگیری از سوء استفاده وکیل تضمینهای گوناگون اندیشه است از جمله این که در صورتی که وکالت به طور اطلاق داده شود وکیل نمی تواند موکله را برای خود تزویج کند ،مگر اینکه این اذن صریحا به او داده شده باشد (ماده ۱۰۷۲ققانون مدنی)

حال اگر مردی به طور اطلاق به زنی وکالت در ازدواج دهد ایا زن می تواند خود را به عقد موکل درآورد؟

قانون مدنی در این مورد ساکت است ولی با توجه به ملاک ماده ۱۰۷۲می توان گفت اختیار وکیل در این فرض نیز محدود است زیرا فلسفه ای که اقتضاء می کند وکیل در صورت اطلاق وکالت نتواند موکله را برای خود بگیرد همان فلسفه مقتضی است که وکیل ، د رصورتی که زن باشد ،نتواند خودرا به عقد موکلش د رآورد ،مگر اینکه این اذن صریحا به او داده شده باشد.